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商标侵权的赔偿标准与疑难问题

近日，遇到到了几个商标纠纷，如某外省“ABC”饭店告“南昌ABC”饭店，某中国著名“XY大学”告外省“XY小学”。一位从事知识产权审判经验非常丰富的法官告诉我，商标权人认为只要存在侵权行为都应该获得赔偿，以至于法院已经成为某些企业恶意维权获取利益的工具了。

一般说，商标权人的诉请主要有二：一是停止侵权；二是赔偿损失。基于自己代理的案件，结合法官的感受，将商标争讼中的几个基本问题予以梳理：

1.侵权之例外

停止侵权是指停止使用商标，消除影响。《商标法》第59条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。除此情形，都属于侵犯商标权的行为，侵权人应该停止使用商标，消除影响。

2.实际损害判断标准之一：产品或服务存在竞争关系

赔偿实际损失是商标权人的重要请求，其法律依据主要是《商标法》第63条。运用63条的基础是“实际损失”，但如何判断存在“实际损失“是问题的关键。笔者认为，如果使用人与权利人的产品或服务存在竞争关系，应该认定为有实际损失。

3.实际损害判断标准之二：损害品牌价值的经营行为

如果使用人与权利人的产品或服务不存在竞争关系，但侵权人在使用的过程中，给商标造成负面影响，减损商标权人商标价值，应该认定为有实际影响。例如 “南昌ABC”(饭店)使用外省”ABC”(饭店)的注册商标，经营过程中引发重大食品安全事故，造成影响恶劣。

4.疑难问题之一：既不存在竞争关系，也不存在损害品牌的行为，但服务标准不一致

在实践中，侵权人与商标权人既不存在竞争关系，也不存在损害品牌行为，但服务标准不一致，侵权人是否应该承担赔偿责任，这是一个有待讨论的问题。例如，外省”ABC”(饭店)是一个高消费饭店，服务水平与标准都很高，“南昌ABC”是一个大众饭店，服务水平一般，但无损害品牌价值的行为。笔者认为有两种情形：

(1)如果商标权人的商标是驰名商标，应该推定使用人的侵权行为存在故意，且由于标准的不一致致使品牌价值受损，权利人可以根据商标许可使用费、或者实际损失、或者侵权人获得的利益主张赔偿数额;

(2)如果商标权人的商标是非驰名商标，服务标准的不一致不会对商标权人的商标造成负面影响，使用人的侵权行为不存在故意，也未因为商标价值获得利益(利益可能是品牌之外的因素如劳动所产生)。比照物权法相关原理，应该停止侵权，但不存在赔偿的问题。

5.疑难问题之二：关于不当得利的问题

不当得利的构成要件主要有三：一是一方权利受损，另一方获利;二是受损与获利具有因果关系;三是意志以外的原因。可以分为三种情形讨论：

(1)使用驰名商标可以推定存在故意，应认定为侵权，不存在不当得利的问题。

(2)使用非驰名商标，商标权人未因为侵权行为造成实际损失，即使侵权人获利，也不存在不当得利的问题。

(3)使用非驰名商标，并给商标权造成损失的，一般都是故意使用，不存在不当得利的问题。

6.疑难问题之三：使用驰名商标但未给商标权人造成实际损失

侵权人使用驰名商标一般应认定为侵权行为存在故意，但如果不存在竞争关系，或者无损害品牌价值行为，应认定为未给商标权人造成实际损失。侵权人因为使用商标而获利的，应该认定品牌创造了部分价值。商标权人可以根据侵权人获得的利益或者商标许可费确定赔偿数额。