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中国企业赴美投资并购，警惕国家安全审查

美国在全球市场的地位和优势，对很多有意出海的中国企业来说，始终保持着巨大的吸引力。

但中国企业赴美投资过程中需要面对不同的法律、商业和文化习俗，以及海关法，外汇管制和外国投资审查等重重关卡，再加上地缘政治、中美贸易紧张局势等外部环境的影响，企业面临不断变化的挑战。

面对近年来中国企业不断激增的跨国并购，美国政府正在不断拓宽传统安全相关产业以外的监管市场范围，收紧外资准入政策，尤其是对中国企业的直接投资采取更为审慎的态度。

什么是外国投资风险审查现代化法案（FIRRMA）？

外国投资风险审查现代化法案（FIRRMA）由美国外国投资委员会（CFIUS）执行的投资审查范围。

美国外资投资委员会（The Committee on ForeignInvestment in the United States， 简称“CFIUS”）是一个美国联邦政府委员会，由财政部牵头的9个联邦政府部与办公室为固定成员。

审查程序可以由总统或 CFIUS 成员启动，也可由参与交易的任意一方自愿向 CFIUS 提交书面通知（Voluntary Notice）在交易进行前主动申请开始。

美国的外国投资委员会（CFIUS）审查的两个关键条件为 “控制” 和 “国家安全” 。

首先，判定是否需要审核 ，要看目标公司在交易完成后是否会被外国人(或组织)，尤其是外国政府 “控制” 。

根据CFIUS的新规定，“控制” 定义为“确定，指导或决定影响实体的重要事项的权力。”

因此，不同于旧法案中的外国人或企业收购的美国公司份额不高于10%，则不存在“控制”，在新的法案指导下CFIUS的量体裁决权利更大，即使股份低于10%也可能被认定为“控制”。

这表示私有股权和其他金融投资方现在都有可能要做CFIUS报审。

其二，目标公司从事的业务是否会影响到“国家安全”。

FIRRMA主要关注关键技术和基础设施，以及持有美国公民敏感数据的各大美国企业。

总的来说，涉及基础设施、信息安全、国防、通信、航空、交通、军用、能源是可能会引起“国家安全”顾虑的行业。

近年来，除了这些传统的敏感行业之外，对一些涉及到尖端科技的行业，诸如人工智能、半导体和大数据分析等，CFIUS也加强了重视。

在2018年11月10日，美国财政部根据FIRRMA的授权发布了一套试点方案，作为FIRRMA实质内容正式生效前的过渡期临时细则。

如果投资的美国企业涉及14类新兴技术和27个具体行业，必须提前向CFIUS进行强制申报。

CFIUS审核流程

根据现行法律法规，CFIUS审核流程始于交易各方自愿提交通知。

如果CFIUS确定交易对国家安全构成潜在风险，CFIUS也有权强制提交此类文件。

该过程通常为45至105天，在CFIUS收到通知后进行最初的45天审查，然后是传统的45天调查期。

FIRRMA还授权CFIUS为“特殊情况”延长15天。实际情况中，由于CFIUS面临严重的资源限制，审查通常需要更多的时间。

在审查过程中如果CFIUS发现交易存在国家安全风险，则在允许交易进行或要求各方签订缓解协议以解决安全风险之前，可能会提出其他条件（如更透明的背景调查等）。

如上所述，CFIUS还可以将交易提交给总统（“特殊情况”），总统有权阻止对国家安全构成威胁的交易。

例如在2016年12月奥巴马发布总统令，以国家安全为由阻止福建宏芯基金收购德国半导体芯片生产设备制造商爱思强;以及2017年9月特朗普总统签署行政令，禁止CanyonBridge 收购美国半导体公司Lattice。

多数情况下，拟议的交易在递交总统前交易方会自愿撤回。

CFIUS审查程序资料来源：美国财政部官网

事实上，除了被CFIUS正式否决的交易外，更多受影响的中国投资以撤回申请或放弃交易的方式而告终。

而且，由于CFIUS审查给中资收购带来的不确定性，与CFIUS审批挂钩的“分手费”越来越多地成为近期中美并购案的必备条款。这意味着相对于其它国家的投资者，中国投资者处于更加不利的地位，特别是在竞争性的交易中，往往要付出更高代价才能赢得交易机会。

FIRRMA法案对CFIUS审查程序进行了哪些修改？

1）扩大CFIUS审查考量因素的范围

FIRRMA新法案规定，CFIUS应采取更为广泛的方法进行审查，即在根据个案的实际情况对拟定交易进行审查的基础上通过考虑整个产业或行业来评估外国投资人交易的累积市场份额或模式对国家安全的潜在影响。

2）简化和加强对交易的审查

一方面，对于低风险交易，FIRRMA法案将会允许交易各方自愿提交长度不超过五页的简略报备案。

另一方面，在现有的CFIUS机制下，交易方自愿向CFIUS申报涵盖交易，CFIUS可以单方面随时对未申报的交易发起审查；

而FIRRMA法案规定CFIUS应通过制定法规列出必须向CFIUS申报的涵盖交易的类型，例如由外国政府控制的投资人对持有关键技术和关键基础设施的公司的投资。

3）扩大CFIUS的管辖范围

当前CFIUS仅对“涵盖交易”拥有管辖权。“涵盖交易”是指会导致外国控制“美国业务”并会威胁到美国国家安全的交易。

FIRRMA法案下，CFIUS将有权对其在现行法律体系下无管辖权的某些类型的交易进行审查，这些交易包括：

某些房地产交易：外国投资人购买或租赁位于或临近美国港口（陆港、空港或海港）或者敏感的美国政府机构的房地产，无论该交易是否涉及“美国业务”的收购。

非被动投资：任何外国投资人对非关联的美国关键技术或基础设施公司的投资（被动投资除外）；或者

外国投资人与投资美国业务相关的权利变化：如果该权利变化可能会导致外国对美国业务的控制，或者导致外国对于非关联的美国关键技术或基础设施公司的控制。

4）跟踪未申报的交易

FIRRMA法案要求基于可合理获取的交易信息建立未申报交易识别机制。

5）延长CFIUS的初始审查时限

在收到交易各方的申报后，CFIUS将会有45天（而不再是30天）来完成初始审查。

初始审查的时限结束后，CFIUS仍会有额外的45天时间来进一步调查。

6）增收申报费用

FIRRMA法案下，CFIUS将有权收取申报费用。

FIRRMA法案对中国投资人有哪些潜在影响？怎样应对？

在复杂多变的背景下，中国投资方在美国投资需要合理应对美国国家安全审查：

1. 中国投资方在美国投资并购时应该对美国安全审查和风险进行充分分析和预判，美国政府正在拓宽传统安全相关产业以外的监管市场范围，对于市场敏感性行业，也需要中国投资者特别关注。

2. 目前在美国，CFIUS可以要求与国外政府存在巨大经济利益的买方进行强制申报。

因此，我们可以预见，有政府股东或掌握政府资助的投资方将受到美国专门的审查。

中国企业可以考虑尽量通过市场化企业或设计交易架构进行并购、主动剥离敏感资产、或者在美国寻找合作伙伴联合行动。

这些方法的可行性需要根据个案评估确定。

3. 对于可能涉及国家安全审查的交易需要提前做好预案，积极地与审查机构进行沟通，提供更加详尽的信息，必要时候可以与各方协商对交易案进行必要调整。

对于敏感性高的项目，考虑聘请经验丰富、资源广泛的当地律师、有影响力的公关人士为项目通过审核提供更多帮助。

4. 中国企业也应该在综合政治、法律及商业风险的前提下谨慎考虑交易各方之间对风险的合理分配承担，仔细审核收购并购合同中的相关条款，尽可能降低风险。

虽然投资环境挑战重重，但如果买卖双方的准备工作妥善得当，行事谨慎，降低风险，那么交易依然可以获得成功。

对于未来的中国投资方而言，这套准备工作不仅事关信用，而且对斩获竞争筹码能力的提升至关重要。

了解风险，才能更好地规避风险。鉴于中国资本赴美投资是一项极具商业挑战、法律要求极为严格的活动，我们建议所有希望在美国成功进行投资交易的人士应与有丰富经验的法律专业人士充分咨询与沟通，以确保其商业方案能够获得成功。